编者按

　　2021年11月1日，市场监管总局发布《医疗美容广告执法指南》，对何谓医疗美容，如何界定医疗美容广告，提出指引性意见。作者结合《指南》，对医疗美容广告界定的相关实务问题作出具体分析和解读。11月18日，本版刊登《医疗美容广告的界定》（上），本期刊登下半部分，敬请关注。

　　三、非营利性美容医疗机构发布的广告，能认定为商业广告吗？

　　从事医疗美容服务的公立医院或者非营利性民办医疗机构，发布直接或间接介绍其机构本身或者其医疗美容服务的广告，是认定为非商业广告，从而不界定为医疗美容广告，还是认定为商业广告（医疗美容广告）？

　　笔者认为，商业广告的判断要件，是广告内容是否具备商业性、是否以营利为目的，而非广告主的身份是否营利性主体。即，广告主是营利性机构，还是非营利性机构，并非判断商业广告与非商业广告的关键。商业性、营利性，本质特征是以获取交易机会、利润或者差价为目的。常见的非商业广告，包括政治广告、公益广告、启事类广告。

　　民法典第七十六条第一款规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”民法典第八十七条第一款规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利性法人。”显然，区分营利性法人（营利性机构）、非营利性法人（非营利性机构），要求同时判断两大要件：其一，是否以营利（获取利润）为成立目的之一；其二，是否向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。营利性机构与营利性活动（商业行为）、非营利性机构与非营利性活动（非商业行为），并非分别一一对应。营利性机构也可能实施非营利性活动（非商业行为），也可能发布非商业广告；非营利性机构有可能实施商业行为，实施以获取利润或者差价为目的的营利性活动，也有可能发布商业广告。行为的营利性，与非营利性机构的成立目的之间，并不冲突。

　　同样，非营利性医疗机构也可能实施营利性活动、发布商业广告。非营利性医疗机构发布的广告，只要目的是为了推销其医疗服务或商品（介绍其有偿医疗服务），是为了获取交易机会、利润或者差价，就应当认定为商业广告。

　　例如，非营利性美容医疗机构在其执业场所以及开展电商交易的自营网站、自营App、网店网页以外，利用户外设施、印刷品、报刊、广播电视、网络等媒介或形式，以广而告之方式发布直接或间接介绍其美容医疗机构或者医疗美容服务的信息，除明显属于公益广告、启事类广告、政策宣传类广告的外，一般都是为了推销其有偿美容医疗服务、获取交易机会、利润或者差价，应当认定为发布商业广告（医疗美容广告）。

　　又如，除机构名称、诊疗地址、联系方式、安全注意事项和风险警示、诊疗科目（诊疗范围）、诊疗时间、收费标准、医师的姓名及其执业范围信息等法定公示信息以外，非营利性美容医疗机构在其执业场所，或者在其开展电商交易的自营网站、自营App、网店网页上，公开发布具有推销目的的其他医疗美容服务信息的，如宣传美容诊疗效果的信息，对医疗美容的安全性、功效做保证性承诺的信息等，也应认定为发布商业广告（医疗美容广告）。

□黄璞琳